伴随着互联网技术迅猛发展，应用市场逐渐超过传统的网站下载应用程序分发方式，成为用户获取应用程序（应用软件）的主要途径，尤其是互联网电视领域，应用市场几乎是用户获取智能电视应用软件的唯一入口。根据《民法典》第1195条及《信息网络传播权保护条例》第22条规定，“网络服务提供者”可以适用“避风港规则”抗辩侵权责任。应用市场被《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（以下简称《管理规定》）定性为“互联网信息服务提供者”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，提供“应用市场”等信息网络应用服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”。现实中有人因此认为应用市场当然可以适用避风港规则来抗辩侵权责任。其实这是一个认识上的误区，有必要予以澄清。

首先，应用市场的经营行为中不存在平衡版权保护和网络发展的实际需要。避风港规则的存在并不为了维护某个特定身份主体的利益，而是在特定的网络社会关系当中发挥其制度价值。应用市场虽然是网络服务者，但是其网络服务的内容是为应用程序运营者提供销售平台，虽然广大网络用户尽利用该平台下载软件，但是应用程序侵权行为并不发生在网络用户的行为之中。因此，应用市场对于应用程序侵权行为不存在“避风港规则”所追求的平衡版权保护和网络发展的价值需要。应用程序侵权行为发生在应用程序提供者自身的网络里，而非应用市场的网络中，即使需要平衡版权保护和网络发展，那也是权利人与应用程序提供者之间的事情。

其次，“通知——删除”规则对于应用市场不具有可操作性。应用市场的直接服务对象是应用程序提供者，一般网络用户无法直接在应用市场发布音视频、图文等信息，应用程序才是可供网络用户发布视听、图文等信息的网络平台，应用程序提供者与应用市场是两个相互独立的主体，权利人的通知只能对应用程序提供者发生法律效力，从而引发避风港规则在他们之间的适用。即使权利人通知了应用市场，应用市场也无法对应用程序中的侵权内容采取删除、屏蔽、断开链接等措施。如果要求应用市场接到权利人通知后只有删除整个应用程序才能够避免侵权责任，那么，这显然不符合比例原则，因为应用程序中的侵权行为往往在应用程序中只占很小的比例。如果侵权行为在应用程序中具有明显的标志或者显著的比例，则应用市场对于侵权行为构成了明知或者应知，自然也不存在适用避风港规则的必要。

第三，应用市场与应用程序的关系不同于其他网络服务提供者与网络内容的关系。《管理规定》对于应用商店除了规定备案条件之外，还规定了一系列对APP的管理义务：分类管理、提供者身份复合验证、上架审核、日常管理、应急处置，等等。就应用市场没有履行法定管理义务而言，如果其不履行该法定义务与著作权侵权结果存在因果关系，则可以认定其对侵权行为存在明知或者应知的过错。在避风港规则中，网络服务提供者对于网络用户在网络上可能侵权的作品，不具有类似于应用市场对应用程序的审查和管理关系，因此才将“通知+未删除”作为承担侵权责任的条件。应用市场的过错认定与避风港规则具有不同的逻辑基础。

第四，应用市场有权及有能力控制应用程序的上架与分发，并获得直接可归因于该侵权活动的经济利益。“未享有控制与收益”是世界各国通用的适用避风港规则的消极性条件。我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条确立的我国“避风港规则”也规定了“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”的条件。从现实来看，应用程序就是应用市场经营的商品，应用市场有权及有能力控制应用程序的上架与分发，甚至《管理规定》明确规定了应用市场对于应用程序的管理义务。对于上架的应用程序，包括有侵权行为的应用程序，都是应用市场经营并获利的客体。即使对于网络用户免费下载的应用程序，也是应用市场的获取流量工具或者经营手段，不能逃脱“获利”的基本逻辑。

最后，从适用例外来看，“红旗规则”与过错侵权规则具有重合性。“红旗规则”是适用避风港规则的例外规则。“红旗规则”是指当侵犯知识产权的事实显而易见时，就像红旗一样飘扬，网络服务提供者不应当视而不见，即使权利人没有发出通知，网络服务提供者知道或应当知道侵权事实，并负有采取必要措施的义务。网络服务提供者应当知道侵权行为的存在却不采取措施，即使权利人没有发出删除通知，网络服务提供者也应当承担侵权责任。“红旗规则”的核心，是对侵权行为的明知或者应知，这恰恰是过错侵权责任规则的常态适用条件，应用市场因存在过错而承担侵权责任。

从根本上来说，应用市场不能适用避风港规则的原因在于应用市场自身对于网络发展的作用定位。作为应用程序分发者，应用市场不具有一般网络服务提供者对于网络行为“假定合法”的权利，相反，有关法规如《管理规定》对于应用市场审查应用程序的义务作了详细的规定。在此背景之下，应用市场适用避风港规则的条件基本已被消解，从而落入过错侵权责任规则之中。

（作者：杨阳，中国政法大学数据法治研究院博士研究生；房玉娇，中国政法大学数据法治研究院硕士研究生）

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