来源：微信号少年法.阿尔法

缘起

是一位同仁在“少年法.阿尔法”群里提出，1名未成年人因抢劫罪判一缓二，缓刑期间又因致人轻伤（已取得被害人谅解），问该嫌疑人是否继续适用缓刑。

回答几乎是压倒多数：不行。

为什么？《刑法》第七十七条规定：

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

好吧，您赢了。浅显的法条、铁板钉钉，接下来就是收监、实刑。这是一条安全大路。绝对是对法律负责，而且没有安全隐患。很干净。

而且实践中，发现漏罪或者又犯新罪，数罪并罚后被法院撤销缓刑，判处实刑的，一定主流。

然而这就结束了吗？

大路是光明的，那么还有没有一条小路可以走通，特别是对于涉罪未成年人，继续适用缓刑能不能走通？如果法院继续对其适用了缓刑，你会坚决抗诉、而且抗赢的底气是什么？

我们再回到法条。

第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

还有：最高人民法院于2006年1月11日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中作出了“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，犯罪后有悔罪表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑”

以及：第六十九条：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期……”

那么，只要合并执行不超过三年，继续适用缓刑又有什么不可以呢？

可是您坚决不会同意

因为，在这里反对的声音提出来：这是对于初次适用的、“三年以下”是必要而不是充分的。

然而，显而易见的是，刑法对数罪并罚、合并执行后，能否继续适用缓刑虽然没有肯定性规定，但也没有排除性规定。

实践中，即使被宣告缓刑的罪犯有漏罪或者在考验期间又犯新罪，也不必然认定为犯罪情节严重、悔罪表现不好、没有再犯罪的危险，对那些过失犯罪、防卫过当犯罪、未成年、老年人、精神障碍人、孕妇等特殊人群的犯罪，以及初犯、偶犯、犯罪准备、未遂、中止、从犯、胁从犯等，综合考虑两罪的各种具体情节，如符合缓刑条件的，仍然可以继续宣告缓刑。

看看案例休息一下

2007年11月8日16时许，被告人何某某与沈某某、陈某某、陈某（均已判刑）等人经共谋抢劫后，携带刀具、透明胶带等作案工具进入本区高滩岩正街38号游戏厅，采取持刀威胁、用透明胶带捆绑、捂嘴等手段，抢劫被害人黄某500余元，价值700元的三星M608手机1部，黄金戒指1枚。

2012年5月10日，被告人何某某主动向公安机关投案，并如实供述抢劫事实。被告人何某某作案时17周岁零3个月。

被告人何某某因涉嫌犯抢劫罪于2008年12月8日被羁押，2009年8月19日，何某某因犯抢劫罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。2012年8月31日矫正期满，被解除社区矫正。

二审审理期间，被告人何某某之亲属于2012年12月3日退赔被害人黄某经济损失1200元，黄某出具书面意见，对何某某的行为表示谅解。

判决摘录：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法少刑初字第00051刑事判决中对何某某犯抢劫罪定罪、并处罚金1000元的附加刑以及对何某某原犯抢劫罪的缓刑撤销部分；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法少刑初字第00051号刑事判决书中对被告人何某某判处的主刑部分，即何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年；三、上诉人何某某犯抢劫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；合并前罪刑罚有期徒刑三年，并处罚金7000元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金8000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。前罪已经执行的缓刑考验期三年，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。）

再看一集

基本案情：2012年1月28日19时许，被告人尹某风驾驶轿车沿苏245省道由东向西行驶至韩山镇石平小学门前，因车速较快，对路面状况疏于观察，撞由南向北横过道路的徐某根，致徐某根开放性颅脑损伤当场死亡。事故发生后，被告人尹某风驾车逃离现场。被告人尹某风负此次事故的全部责任。案发当日，被告人尹某风到沭阳县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。在审理过程中，经案件承办人的调解，被告人尹某风与被害人徐某根亲属就民事赔偿达成协议并已履行完毕，被害方对被告人尹某风示谅解。

判决摘录：合议庭经过评议后认为：被告人尹某风的其行为已构成交通肇事罪。案发后，被告人尹某风能主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。主动赔偿被害方损失，并取得了被害人谅解，应予以减轻处罚，被告人尹某风曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》相关法律之规定，作出如下判决：

一、撤销对被告人尹某风判处拘役四个月，宣告缓刑八个月的执行部分。

二、被告人尹某风犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年四个月，与原犯寻衅滋事罪判处拘役四个月并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，缓刑三年。

我们讨论的到底是个什么鬼

从法律解释方法层面来考虑。法律的解释方法，一般分为文理解释方法、体系解释方法、比较解释方法、历史解释方法、主观目的解释方法和客观目的解释方法。在对刑法的解释中，无论采用哪种解释方法，但都不能脱离“有利于被告人”这一原则。当然这也是一种理念、一种对法治的推崇和信仰的理念。这种理念应当溶于我们刑事法律人的血液。从而避免“滥刑”、“重刑”思想。

我国刑法中的缓刑是以判处拘役、三年以下有期徒刑为前提。对犯罪人宣告缓刑,既不是无罪判决，也不是免除刑罚，而是以刑罚的强制力为后盾，缓刑和“实刑”都为刑罚，只是执行方式不同。我国刑法第一条开宗明义，明确说明刑法的立法目的是“惩罚犯罪，保护人民”。立法者设立缓刑的目的，就是要充分考虑罪责刑相适应，亦即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。刑罚的轻重不仅要和犯罪行为的社会危害程度相适应，而且还要和行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，把握罪行和罪犯各个方面的因素，确定刑事责任，适用轻重相当的刑罚。简言之，就是法官量刑时既要考虑罪行的轻重，又要考虑犯罪人的人身危险性。罪行本身的轻重是由犯罪的主客观事实本身所决定的。众所周知，缓刑是“舶来品”，这种“舶来品”能很好地适应中国特色社会主义的土壤，显示了强大的生命力，这是与立法者“宽严并济”的立法本意是不谋而合的。

对新发现的漏罪和原已判决之罪实行数罪并罚后，是否还可适用缓刑？最高法在1985年8月21日颁布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（以下简称答复）中曾规定，在依照《79刑法》第65条对漏罪定罪判刑，并对漏罪和原已判决之罪实行数罪并罚后，如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑。现行《刑法》第77条明确规定，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑法，依照《刑法》第69条的规定即限制加重原则决定执行的刑罚。至于决定了执行的刑罚后，能否对犯罪人再次适用缓刑，未作出专门的特殊的规定。

我国《刑法》第四章第五节专门对缓刑进行了规定，其中第72条即专门规定了缓刑适用的条件。因此，对于是否适用缓刑应严格按照刑法关于适用缓刑的条件进行判断。且答复虽基于《79刑法》但未与现行《刑法》相冲突，也没有新的相关司法解释，该答复未失效，因此，并不因撤销缓刑数罪并罚后排斥缓刑的适用，且适用缓刑的情况下应按该答复折抵已执行的缓刑考验期。

在理论界存在不能再次适用缓刑的观点，其理由是认为《刑法》第77条第1款与第2款都是对应当撤销缓刑情形的规定，第一款所规定的情形比第1款在性质上更严重（前者已达到犯罪，后者只是一般违法），而出现第2款规定的情形应当撤销缓刑，执行原判刑罚，那么出现第1款规定的情形当然应当撤销缓刑执行原判刑罚。显然，这种观点是站不住脚的。《刑法》第77条确实是对应当撤销缓刑的情形的规定，但该条第1款“应当撤销缓刑”的规定，是为了对犯罪人准确定罪量刑即实施数罪并罚的需要而设置的，即只有先撤销缓刑，才谈得上对漏罪和前罪进行数罪并罚。与第1款设置的因违反缓刑的相关监管规定即未经受住考验而撤销缓刑，实际执行原判刑罚完全不同。因此，撤销原来的缓刑并不当然表明在数罪并罚之后符合缓刑条件的不能再宣告缓刑。