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一、张英、王福杰诉王栋杰房屋所有权确认纠纷案

【案情】

张英与王福杰系夫妻关系，王栋杰与王福杰系兄弟关系。2011年2月，张英、王福杰欲购买胜利房地产开发有限责任公司开发的位于山东省A市丽水园小区某单元602室商品房一套，因资金不足需向银行贷款，但由于欲购买房屋是他们夫妻的第二套住房，房贷较高（为抑制住房价格过快增长，巩固和扩大房地产调控成果，国务院办公厅于2011年1月下发了《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》，其中规定，要强化差别化住房信贷政策，对贷款购买第二套住房的家庭，首付款比例不低于60％，贷款利率不低于基准利率的1.1倍。该规定下发后，各地银行纷纷上调了二套房贷款利率），遂与王栋杰约定，以王栋杰的名义按揭购买了此房。双方为此签订了一份协议。随后，张英以王栋杰的名义与开发商签订购房合同并交付首付款，此后的贷款也由张英支付。2011年年底，开发商将房屋予以交付，张英进行装修并入住。2012年7月，王栋杰未经张英同意，私自将该房屋的产权办在了自己的名下。张英、王福杰要求房管部门予以更正未获同意，遂将王栋杰诉之法院。

一、王栋杰与开发商、银行所签协议概况

2011年3月1日，张英以王栋杰的名义与胜利房地产开发有限责任公司签订了商品房买卖合同。合同约定王栋杰购买胜利房地产开发有限责任公司开发的位于A市丽水园小区某单元602室房屋总房款为621，860万元。付款方式为签订合同时首付221，860万元。其余价款于签订合同后30日内到出卖人指定的银行办理按揭手续。张英遂于签订合同当日如数交付了首付款，开发商开具了首付款收据。2011年3月20日张英又以王栋杰的名义与中国工商银行A市某支行签订了按揭贷款合同，借款40万元，该笔贷款直接打入了开发商房款账户。自2011年5月起，张英按月向银行偿还贷款，截至2012年8月，已累计还款4万元。

二、张英、王福杰与王栋杰所签协议情况

2011年2月20日，张英、王福杰与王栋杰签订了一份协议，协议写明:甲方张英、王福杰在A市购买胜利房地产开发有限责任公司开发的位于A市丽水园小区某单元602室房屋，总房款为621，860万元。因甲方购买二套房房贷过高，遂达成如下协议:（1）由甲方以乙方的名义购买房屋并向银行贷款4万元。（2）以上房屋以甲方的名义办理房产证；（3）40万元的银行贷款由甲方负责偿还，办理房产证等手续的一切费用也由甲方承担。甲乙双方分别在协议上签了名。但在签名时乙方王栋杰的签名是其妻子代签（王栋杰在场但未表示反对）。

三、原告的诉讼请求

2012年8月，原告张英、王福杰将校告王栋杰诉之法院。张英、王福杰认为:根据双方所签订协议，原告只是顶用被告的名义购买房屋，房屋的首付款系原告交付，而且银行贷款也均由原告支付和偿还，因此，原告才是房屋的真正购买人和所有权人。而被告违反协议将房屋登记在自己名下，属于侵权行为。为此请求法院依法确认诉争房屋所有权归原告所有，并判令被告协助其办理产权过户手续。

四、被告的答辩意见

王栋杰辩称:（1）原告诉称不是事实。涉案的房屋系被告王栋杰所购买，从购房合同的签订再到按揭贷款以及办理相关的手续，均系以被告的名义，这足以证明该房屋是被告所购买。只是由于原、被告之间的亲情关系，被告购买房屋后，将房屋借给原告夫妻两人居住。（2）双方于2011年2月20日所签协议不是被告真实的意思表示，被告对此并不知情。就算知情，也是委托代理关系，法律后果属于被告；如果是借名协议，因违反国务院的规定，应属无效；（3）原告的诉讼请求不能成立，应当依法驳回其诉请。原告提起的是确认房屋所有权之诉，根据我国房地产法律和物权法的相关规定，应以产权证书为准确定房屋的所有权。该诉争房屋登记在被告方名下，应当属于被告所有。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。山东省A市某区人民法院对本案予以了审理并依法作出判决。

【问题】

1.如何理解不动产登记对于物权归属认定的效力？

2.如何认定借名买房中当事人之间法律关系的性质及效力？

3.借名买房情形下，如何根据事实确定房屋实际购买人所有权的归属？

4.本案中，若审判员与王栋杰的代理人是近亲属关系，是否可以申请回避？若可以，请为原告提供具体建议。

【答题要点】

1.《物权法》第16条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，但此项内容应当理解为登记只具有权利正确性推定效力，而并非绝对效力。根据《物权法》第17条，只要有相反证据证明登记错误，则登记簿上所记载的事实就应当被推翻。就此而言，不动产登记簿虽然系享有权利的证明，但并不具有绝对的证明力。在有相反证据予以佐证的情形下，还应当根据案件的具体情况予以认定不动产的权属。

2.该协议的实质即当事人约定以被告的名义购买房屋并办理贷款，但该房屋之上的权利义务均归属于原告，这属于典型的借名行为。首先，根据我国《合同法》第49条的规定，虽然被告并未在协议上签字，但在其妻子代为签字时，其在场并未表示反对，由此可以认定被告对于妻子代其签名是知情的而且并未表示反对，应当认定是对其妻子无权代理行为的同意，原告有理由相信被告的妻子有代理权。其次，该借名协议的内容虽然属于规避金融政策性的行为，但依《合同法》的规定，只有违反法律、行政法规强行性规定的行为才属无效。而国务院办公厅发布的通知》并非法律、行政法规，该借名协议并不因违反此项通知的内容而无效。此外，该协议虽然违反了有关贷款的政策性规定，但协议约定由原告按还款时间和金额偿还贷款，并未损害国家、集体及第三人的利益，不因恶意串通而无效。因此，借名行为有效。

3.要解决涉案房屋归属问题，就应看购房时双方当事人的真实意思表示，并结合支付购房款和该房屋上房后居住、使用情况等进行综合分析，确定房屋归属。本案诉争的房屋购房时系原告借用被告的名义购买，购房首付款系由原告支付，按揭贷款由原告偿还，该房屋在交付后一直由原告居住和使用。被告虽然持有涉案房屋的所有权证书、买卖契约和抵押合同，但不能提供充分证据证明其为该房屋的实际购买者，且其辩称将房屋借给原告居住也未提供证据予以证实。而原告却出示了支付房屋对价以及偿还按揭贷款的证据，故房屋应归属于实际购买人张英、王福杰。综合上述事实，应当认定该房屋的实际购买人为原告，原告系借用被告的名义购买。

4.因审判员与王栋杰的代理人是近亲属关系，属于民事诉讼法规定的应当回避的情形。根据《民事诉讼法》的规定，当事人应当在案件开始审理时提出回避申请，说明理由，如果回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

二、李顺通与杨明俊、张文祥民间借贷、抵押合同纠纷案

一、引言

2013年1月15日，张文祥的弟弟张武祥向杨明俊提出借款要求。次日上午，杨明俊找到李顺通，以自己的名义向李顺通提出借款70万元的要求，李顺通表示同意借款70万元约定月利率2％，同时要求杨明俊提供两处房产抵押。随即，杨明俊将出借人要求提供房产抵押的情况告知了张武祥，经张武祥与其哥张文祥联系，张文祥将自己的房产证交给了杨明俊。当天下午，李顺通给付杨明俊借款本金70万元，杨明俊将自己的房产证及张文样的房产证交给了李顺通，同时给李顺通写下借据，该借据载明:“现由杨明俊借用李顺通现金70万元，柒拾万元整，两个房产证抵押，利息2分，抵押人张文祥、杨明俊，2013年1月16号”。杨明俊称，当日自己即将该0万元转借给张文祥的弟弟张武祥。后经李顺通多次催要，杨明俊拒绝偿还。2013年5月13日，李顺通向M县人民法院起诉杨明俊、张文祥。

鉴于河北省M县公安局已对犯罪嫌疑人张武祥以涉嫌诈骗一案立案侦查，张武祥在逃，河北省M县人民法院于2013年8月31日上午将该案移送M县公安局，建议M县公安局以杨明俊涉嫌非法吸收公众存款罪对杨明俊立案侦查。M县公安局刑警队答复如下:（1）不接收M县人民法院所移送的案卷（2）M县公安局办案人员曾就杨明俊是否涉嫌非法吸收公众存款，能否对杨明俊立案侦查向市公安局请示，市局答复杨明俊未涉嫌非法吸收公众存款罪，不同意立案侦查；（3）M县公安局办案人员就杨明俊是否涉嫌非法吸收公众存款还向河北省M县检察院沟通，检察院意见与市局基本一致。

2013年9月25日，河北省M县人民法院以2013）M民初字496号民事判决书对该民事案件作出了判决并发生法律效力。

2013年10月28日，河北省M县公安局以涉嫌非法吸收公众存款罪对杨明俊采取了刑事拘留的强制措施。2013年12月3日，经河北省M县人民检察院批准，被M县公安局执行逮捕。M县公安局侦查终结，以杨明俊涉嫌非法吸收公众存款罪移送M县人民检察院审查起诉。M县人民检察院经依法审查查明:2011年11月至2013年2月期间，杨明俊多次以个人身份向多人借款500多万元，并许诺1.5分至2分的利息；杨明俊将此款借贷给张武祥，从中赚取利息差；后张武祥因涉嫌诈骗罪被M县公安局逮捕，而杨明俊向他人所借贷的500多万元，张武祥至今不能归还，杨明俊亦没有能力偿还。2013年12月30日，河北省M县人民检察院指控杨明俊犯非法吸收公众存罪向M县人民法院提起公诉。2014年1月24日，M县人民检察院因事实、证据有变化，要求撤回起诉。2014年1月27日，河北省M县人民法院裁定准许M县人民检察院撒诉。

二、原告诉讼请求与被告答辩意见

1.原告的诉讼请求

（1）判令二被告杨明俊、张文祥偿还借款70万元及利息。

（2）诉讼费、保全费及相关费用均由二被告杨明俊、张文祥承担

2.被告的答辩意见

被告杨明俊承认原告李順通所诉属实。

被告张文样辩称，我未将房屋产权证交给原告李顺通，与原告李顺通不存在抵押关系。我与被告杨明俊是同乡关系，2012年国庆节后杨明俊找到我让我把房产证交给他用一下，称这是我弟弟张武祥的意思，用房产证证明我在城里住，我给他房产证的同时告诉他要尽快归还。2013年4月张武祥突然失踪后，杨明俊找到我称其向原告李顺通借款70万元给了我弟弟张武样，还说我的房产证已经交给了原告李顺通做了抵押，此时我才知道杨明俊把我的房产证交给了原告李顺通。我与原告既未签订房屋抵押合同，又未办理抵押登记，所以原告李顺通主张的房屋抵押不符合物权法的规定，不能成立。而且该处房产是我与妻子郭子娟的共同财产，郭子娟并不知道我将房产证交给了杨明俊，我个人没有单独处分房产的权利。综上，我与原告李顺通既不存在借款关系，也不存在抵押关系，请法院驳回原告的诉讼请求。

【问题】

1.本案民间借贷合同是否合法有效？

2.本案抵押合同是否合法有效？房产抵押是否发生物力？

3.如何正确理解刑民交叉案件的处理机制？

4.如何理解非法吸收公众存款罪的构成要件？

【答题要点】

1.原、被告的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。根据合同法，建立在真实意思基础上的民间借贷合同受法律保护。本案被告杨明俊即使最终认定犯非法吸收公众存款罪，并不必然导致借款合同无效，因为其订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。另外，从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与涉嫌非法吸收公众存款罪交叉的民事借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其承担担保责任，这更不利于保护不知情的债权人。因此，被告杨明俊向原告借款后，理应按约定及时归还借款及利息。杨明俊未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，应承担民事责任。

2.根据《物权法》第15条、第187条规定因原告与被告杨明俊、张文祥未进行房产抵押登记，故二被告的房产抵押不发生物权效力，但原、被告的抵押合同关系有效，应受法律保护。被告杨明俊系借款人，其应承担借款本息的偿还责任，不足部分由被告张文祥承担因未办理抵押登记给原告造成的损失的赔偿责任。

3.刑民交叉案件的处理机制有四种，即先刑后民、刑民并行、先民后刑和刑民合一。本案中，法院在审理民间借贷纠纷时，对涉嫌非法吸收公众存款犯罪行为是否影响合同效力这一问题进行审查。对于被告杨明俊的涉嫌犯罪行为不影响民间借贷合同效力的刑民交叉案件，适用“刑民并行”，刑事案件与民事案件分开处理，也就是说民事案件继续审理；如果认为被告杨明俊的涉嫌犯罪行为影响民间借贷合同效力认定的，适用“先刑后民”，裁定中止诉讼，将案件移送公安机关，待刑事案件对行为人的犯罪事实作出认定后，再对民事案件恢复审理。

4.本罪的构成要件是:

（1）本罪侵犯的客体是国家对吸收公众存款的管理秩序。

（2）本罪在客观上表现为违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，向社会公众（包括单位和个人）即社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序的行为。

（3）本罪的主体是一般主体，包括自然人和单位。

（4）本罪在主观上表现为故意，且不要求将吸收的存款用于信贷的目的。但必须没有非法占有的目的，否则，不成立本罪。

三、李某某、富强物流公司诉太平洋保险公司、光辉汽修厂等合同纠纷案

2011年5月6日，富强物流有限公司（住址:南充市甲县）作为承租人与出卖人同创工程机械有限公司（住址:成都市某区）、出租人（买受人）中恒国际租赁有限公司（住址:北京市）签订融资租赁合同，由中恒公司为富强公司融资购买汽车起重车，并由出卖人同创公司直接将设备交给承租人富强公司。此后，富强公司向太平洋财保丙县支公司投了机动车交通事故责任强制保险及商业险，并指定了第一受益人为富强物流有限公司。

2012年5月20日，驾驶员王某在南充市甲县某工地操作起重车因操作不当侧翻，造成车辆局部受损的事故。事发后，富强公司向太平洋保险丙县支公司报了险，太平洋保险丙县支公司委托南充市支公司进行了现场查勘并定损后，将事故车辆交由光辉汽车修理厂（住址:南充市乙区）维修。

2012年7月26日，光辉汽车修理厂要求支付施救费、材料费等52486元。但李某某（实际车主，住址:南充市甲县）、富强公司、太平财保丙县支公司均未向光辉汽车修理厂支付该费用，该起重车随即处于待修状态。

2013年1月9日，甲方（保险人）太平财产保险有限公司南充市支公司、乙方（被保险人）富强物流有限公司（以及实际车主李某某）、丙方（承修方）光辉汽车修理厂三方签订《损失确认书》，内容为:“…经当地辖区交警勘察裁定:当事人王某承担事故的全部责任。甲方现场查勘核实，并经甲、乙、丙三方友好协商，同意对该事故车辆采用包干修复方案，包干修复费用为人民币贰拾肆万伍仟元整。”虽然此《损失确认书》上明确:“此金额为最终损失核定金额，三方签字或盖章生效”，甲、乙、丙三方亦均加盖印章，但实际车主李某某却以富强物流公司的名义在确认书末尾注明:“此修理费由保险公司承担与我公司无关。”确认书签订后，太平洋财保丙县支公司和富强公司仍然均未向光辉汽车修理厂支付修复费用。光辉汽车修理厂因无法保证能够拿到维修费用，无奈之下不再继续维修该事故车辆。

2013年3月13日，富强物流公司和李某某向南充市甲县人民法院提起第一次诉讼:被告（1）太平洋财产保险有限公司丙县支公司、被告（2）光辉汽车修理厂、被告（3）中恒国际租赁有限公司，同创工程机械有限公司为第三人。请求法院判令:

1.被告（2）将案涉汽车起重车修复完毕，并由被告（1）在承包商业险范围内对起重车修复费全额赔偿，用于原告支付该起重车修复费用；

2.解除原告和被告（3）之间的租赁合同，将修复好的起重车返还给被告（3）；3.被告（1）对该车不及时定损、被告（2）迟延修理涉案车辆而致所造成原告停运损失42，000元；

4.三被告承担本案的诉讼费用。

在此次诉讼中，因被告光辉汽车修理厂提出管辖权异议，南充市甲县人民法院将案件移送到南充市乙区人民法院后，原告撤诉。

2013年9月30日，原告富强物流公司向南充市甲县人民法院提起第二次诉讼，起诉被告太平洋保险有限公司南充市支公司。请求法院判令:

1.被告在承保商业险范围内对汽车起重车修复费全额赔偿，用原告支付该起里牛修理费；

2.被告对该车不及时定损造成迟延、不能修理涉案车辆所致原告车辆停运损失243，000元；

3.被告承担诉讼费用。南充市甲县人民法院作出如下判决:

一、太平保险丙县支公司在判决生效后5日内在交强险和商业险总额中向富强物流公司支付起重车包干修复费用人民币245，000元；

二、太平保险丙县支公司在判决生效后5日内赔偿富强物流公司停运损失每月23，000元。

保险公司不服一审判决，即向市中级人民法院上诉，市中级人民法院判决:

一、维持（2014）南民初字第3165号民事判决第一项；

二、撤销（2014）南民初字第3165号民事判决第二项；

三、驳回富强物流有限公司的其他诉讼请求。

2015年8月20日，原告富强物流公司向南充市乙区人民法院提起第三次诉讼，起诉光辉汽修厂，请求:（1）依法判令解除原告与被告签订的维修合同；（2）依法判令被告立即返还汽车起重车一辆并与第三人太平洋财产保险公司某县支公司共同赔偿因其迟延、不能修理涉案车辆给原告造成的车辆停运损失；（3）本案诉讼费用由被告及第三人承担。

【问题】

1.厘清本案中各方主体之间的法律关系。

2.原告是否有权解除与被告中恒国际租赁有限公司之间的融资租赁合同？

3.承揽人光辉汽修厂是否享有合同解除权？

4.在富强物流公司提起的三次诉讼中，其是否均具备原告的主体资格？

5.本案中南充市甲县人民法院将本案移送南充市乙县人民法院的处理，是否正确？6.原告是否有权请求解除与被告光辉汽修厂之间的维修合同？

【答题要点】

1.本案所涉及的法律关系主要有:

（1）富强物流有限公司（承租人）与卖方同创工程机械有限公司（卖方）出租人中恒国际租赁有限公司（出租人）之间的融资租赁合同法律关系。

（2）富强物流公司（投保人）与太平洋财保丙县支公司（保险人）之间的保险合同法律关系。在这一保险合同中，受益人是中恒国际租赁有限公司

（3）富强物流公司（定作人）与光辉汽修厂（承揽人）的维修合同法律关系。

（4）李某某（实际车主所有者）与富强物流公司（法定车主所有者）的挂靠法律关系。2.根据《融资租赁合同解释》规定的法定解除权原告不具有依法解除本融资租赁合同的情形，因此原告要求解除和被告中恒国际租赁有限公司之间的融资租赁合同，无法得到法院支持。

3.在本案中，作为承揽人的光辉汽修厂，在定作人明确表示不履行给付维修费用这项主要债务的情况下，根据《合同法》第94条第96条的规定，是享有合同解除权的。

4.首先，在维修合同法律关系中，适格的原告是李某某，其是事故车的实际车主，因为李某某与富强物流公司之间存在一个挂靠关系，李某某才是起重车的实际车主，富强物流公司只是起重车的法定车主。因此，富强公司请求赔偿停运损失的请求不能成立。其次，在保险合同法律关系中，富强物流公司才是保险合同的一方当事人，适格的原告是富强物流公司，作为实际车主的李某某依然无权向保险公司主张停运损失。

5.是正确的。在本案第一次起诉中，原告富强物流公司虽然起诉了太平洋保险公司丙县支公司、光辉汽车维修厂、中恒国际租赁公司三个被告，将几个法律关系混在一个诉讼之中，但究其实质，本案的核心是一个维修合同关系。三个被告的住所地均不在南充。市甲县，维修合同的履行地也不在南充市甲县，原告向南充市甲县法院起诉，违反了民事诉讼法有关管辖权的规定。因此，南充市甲县人民法院作出裁定，认为被告光辉汽车修理厂对本案管辖权提出的异议成立，将本案移送南充市乙县人民法院处理。

6.结合本案分析，原被告之间既没有《合同法》第93条第2款的约定解除权的情形，也不符合《合同法》第94条法定解除权情形，因此原告无权主张请求解除合同。

四、杨季康诉中贸圣佳拍卖公司等侵犯著作权案

中贸圣佳公司为证明涉案书信均已在先公开发表，提交了2008年《香港各界文化促进会7周年纪念特刊》（简称《特刊》），其记载:“本会理事长李国强将以其所藏大批钱钟书、杨绛及钱瑗珍贵手稿、信笺，配合内地学术机构的纪念活动”，并以附图形式刊发了钱钟书书信手稿13封、杨绛书信手稿4封。李国强对中贸圣佳公司的上述主张不予认可，并主张该《特刊》为内部刊物，不向社会公众公开发表。且相关文章作者并非李国强，文中提到的内地纪念活动也并未举行，李国强未将钱钟书等人书信手稿予以公开。该刊仅载有17封信件，与本次拍卖的拍品数量、内容均不一致。杨季康表示对该《特刊》及其中刊载相关书信一事不知情。

3.关于李国强涉案被控侵权行为方面的事实。

钱钟书、杨季康及钱暖三人曾先后致李国强私人书信百余封，该信件本由李国强保存。在获悉涉案书信将被公开拍卖后，杨季康于2013年5月27日委托律师向李国强寄发了律师函，要求其立即停止相关行为。李国强认可收到了律师函，但表示其已经通过多种方式表达其与此事无关。

李国强为证明其已将涉案书信手稿等文件转让给案外人叶常春，提交了证人郑敏强出具的证言，郑敏强本人亦出庭作证。2013年4月期间，郑敏强在李国强家中工作时遇到案外人叶常春等人正在对李国强收藏的书信手稿等文件资料进行拍照事后李国强告知郑敏强其已将涉案书信手稿转让给了叶常春。2013年4月24日，郑敏强帮李国强将叶常春交来的交易款港币50万元存入李国强的账户李国强表示未对买受人进行保密或保藏方面的提示和说明。

（三）法院判决

一、中贸圣佳国际拍卖有限公司自本判决生效之日起停止涉案侵害书信手稿著作权的行为；

二、中贸圣佳国际拍卖有限公司、李某某自本判决生效之日起停止涉案侵害隐私权的行为；

三、中贸圣佳国际拍卖有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿杨某某经济损失人民币10万元；

四、中贸圣佳国际拍卖有限公司、李某某自本判决生效之日起10日内共同向杨支付精神损害抚慰金人民币10万元；

五、中贸圣佳国际拍卖有限公司、李某某自本判决生效之日艺行为在《北京青年报》上刊登向杨某某赔礼道歉的声明；

六、中贸圣佳国际拍卖有限公司自本判决生效之日起10日内就其涉案侵权行为在其官方网站首页上连续72小时刊登向杨某某赔礼道歉的声明；

七、驳回杨某某的其他诉讼请求。

【问题】

1.涉案书信的定性及其在著作权法中的意义。

2.杨季康是否有权提起关于钱媛的诉讼？

3.本案确定损害赔偿的依据？

4.从被拍卖书信的原件所有人的角度谈谈物权与知识产权的冲突。

5.从书信作者的角度思考著作权的保护。

6.本案中被告的行为是否侵犯了死者的隐私？

【答题要点】

1.根据《著作权法》及其实施条例，本案所涉及对象为钱钟书用毛笔手写的书信，本案所涉及的手书信件，就可能既是《著作权法》第3条的文字作品，也是作为书法的美术作品。

区分意义:如果这些书信可以被认定为美术（书法）作品，那么，根据《著作权法》第18条，美术作品原件的所有人享有原件的展览权。这实际上是对写信人著作权的一种限制。因此，收信人既可以作为物权所有人而处分这些信件（例如出售、拍卖或赠与图书馆收藏），也可以将该信件以展览原件的方式公之于众。如果涉案书信只被认定为文字作品，那么收信人只能对书信原件进行物权处分，并不能行使展览权。

2.依据《侵权责任法》和《精神损害赔偿解释》的规定，杨季康作为钱瑷的母亲，是钱瑷的近亲属，在钱瑷去世后，其有权就涉案侵权行为请求侵权人承担侵权责任。根据《继承法》的规定，本案中，在钱瑷与杨伟成结婚时，杨伟成的子女均已成年，且在案证据不能证明钱瑷与其继子女之间形成扶养关系，故该继子女无权继承钱瑷的遗产其是否声明放弃行使涉案权利与本案无关。

3.依据《侵权责任法》和《精神损害赔偿解释》的规定，在权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法确定的情况下，原审法院根据涉案书信的知名度和影响力、中贸圣佳公司的过错程度及侵权行为的时间规模、性质、情节等因素酌定10万元的著作权侵权赔偿，并根据二被告的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果以及侵权人承担责任的经济能力等因素酌情确定10万元的精神损害抚慰金，尚属恰当。

4.本案所涉及的钱钟书的手书信件原件与复印件必然是价值迥异，书信原件更应该视为作为书法的美术作品。根据我国《著作权法》第18条的规定，在保护美术作品著作权人权益的同时，也应维护美术作品原件所有人的权益，甚至需要为此而限制著作权人之利益。因此，原件的所有人享有原件之展览权，故其既可作为物权之所有人处分该信件（例如出售、拍卖或赠与图书馆收藏），即使作品尚未发表，原件所有人亦可借此行使发表权，将该信件以展览方式公之于众。

5.根据《著作权法》和《著作权法实施条例》的规定，杨季康作为钱钟书的继承人，有权依法继承钱钟书著作权中的财产权，依法保护钱钟书著作权中的署名权修改权、保护作品完整权，依法行使钱钟书著作权中的发表权，有权允许或者阻止他人（包括收信人）对书信进行复制并发表。原件所有人可以通过出售、出借等方式处分该信件，但不享有任何著作权，即原件所有人要想将尚未发表的信件内容公之于众，必须先取得著作权人的同意；此案中的拍卖公司在拍卖、预展及宣传活动中，也不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式，实施侵害涉案书信手稿著作权的行为。

6.涉案书信均为钱钟书写给李国强的私人书信，属于隐私范畴，应受法律保护。本案中，对死者钱钟书隐私的披露必然给死者近亲属的精神带来刺激和伤痛，死者的近亲属具有与死者的隐私相关的人格利益，而该利益应当受到法律的保护。

五、安州市环保联合会、江北省绿色环境协会与安州市龙翔化工有限公司环境污染责任纠纷案

一、起诉状

诉讼请求:

1.判令被告立即停止侵害，即停止对环境造成侵害的向安西运河违法排放和倾倒盐酸的行为；

2.判令被告消除对环境造成的危险，建立完善的防止盐酸泄漏和处理工业有害废物的设施和制度；

3.判令被告承担因泄漏和排放盐酸而造成的环境损失和有关渔业损失；

4.判令被告支付原告因本诉讼发生的一切费用，包括律师费、差旅费、专家费、评估鉴定费、调查取证费等支出；

5.判令被告承担本案全部诉讼费用

事实和理由:

原告均为在我国境内依法登记成立的，以保护环境为目的的公益性社会组织。安州市环保联合会是2010年1月14日经安州市民政局批准设立的，接受安州市环境保护局指导的非营利性社会组织。江北省绿色环境协会是2009年2月25日经江北省民政厅批准设立的，接受江北省环境保护局指导的非营利性社会组织。

被告安州市龙翔化工有限公司是一家以生产化工产品为主要经营范围的化工企业。

本案原告于2014年10月以来一直接到安江市民众反映安西运河水质恶化，造成渔业养殖户损失和环境污染的恶果。经过原告的调查、媒体报道和环保主管部门及其他部门的调查，可以认定本案被告将其工业副产品盐酸倾泻到安西运河，造成安西运河严重污染，不仅对渔业生产造成巨大损失，也对人民群众的生活环境造成巨大破坏。

被告与安州市四海化工有限公司于2014年月15日签订了盐酸买卖协议。该协议规定:四海公司从龙翔公司购买生产过程中产生的盐酸，龙翔公司给予四海公司市价的七折优惠，由买受方承担运费。但是，从2014年6月开始，盐酸市场低迷，销售不畅，导致四海公司盐酸销售业务出现困难。2014年7月1日，四海公司法定代表人赵建军找到被告龙翔公司的法定代表人张昊，提出目前销售困难，要求中止合同。张昊则表示，目前龙翔公司正在全力生产，因此工业副产品盐酸库胀压力很大，希望四海公司能够按照合同继续购买盐酸。同时，张昊表示考虑到当前市场的变化，可以通过提供运费补贴的方式，即以每吨盐酸30元的标准，给予赵建军补贴，以减少龙翔公司的库存压力。赵建军对此表示同意。从2014年7月3日至2014年0月20日，四海公司赵建军安排驾驶员张军从龙翔公司分9次运走盐酸7035吨，龙翔公司共向赵建军支付211，050元补贴由于四海公司自身的仓库容量有限，而市场交易量大减，赵建军于2014年7月17日安排驾驶员张军等人多次驾驶危险品运输车向安西运河水体倾倒盐酸。自2014年7月底开始，安西运河安定桥东侧下游2公里处安州福喜养殖场以及下游几乎全部养殖场均出现大量养殖鱼类死亡的现象。运河及安江部分江段附近的地下水严重污染，不能饮用。安州市环保局随即展开巡查。2014年10月24日，安州市环保局执法大队在巡查中发现张军在向运河中排放盐酸。安州市公安局随即将赵建军等人控制，并展开侦查。随后安州市人民检察院向安州市中级人民法院提起公诉，指控赵建军等人犯有污染环境罪。

鉴于本案被告龙翔公司是此次环境污染的始作俑者，明知盐酸销售市场低迷，仍然大量出售甚至贴钱倾销盐酸，将其交给无危险废物处置资格的四海公司。虽然该公司领取了《危险化学品经营许可证》，但没有固定组织机构和人员，没有处理危险废物的经营许可证。龙翔公司的这种推波助澜，助长违法向运河偷排有害物质的行为，严重违反环境保护法律法规的规定，导致安西运河及下游安江水体严重污染，造成重大环境损害，危害了周边农渔业生产和人民群众的生命健康故龙翔公司应当依法承担造成环境污染的法律责任。

时间:2015年4月7日

二、答辩状

答辩请求:

被答辩人对答辩人的种种指控都没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人的所有诉讼请求，并判决被答辩人承担本案所有的费用

事实和理由:

答辩人确实在2014年与被答瓣人所提及的环境污染损害者四海公司有过供销业务联系，但已随着四海公司有关人员因向安西运河倾倒有害物质而被调查起诉而终止。四海公司破坏环境和污染有关河域的行为与答辩人无关。答辩人与四海公司签订的《工矿产品销售合同》第9条明确规定:“合同双方各自对已方的经营行为负责，不得借口本合同将各自独立承担的法律责任转嫁给对方。”答辩人对于四海公司的后续活动和行为不承担任何法律责任。

此外，答辩人对于被答辩人的公益诉讼资格提出质疑。被答辩人安州市环保联合会成立年限较短（法人登记证书发证日期:2010年1月14日；有效期限:2010年4月10日至2020年4月9日），并不符合法律规定的具有提起公益诉讼的社会组织的资格。被答辩人江北省绿色环境协会曾在2011年社会组织年检中没有达到维持该公益性社会组织活动的法定经费的要求，在江北省民政厅《关于2011年社会组织年检情况的公告》中被指出是“因经费不足以维持正常业务活动的不合格组织”，被评为不合格，并限期整改，在整改不合格后被江北省民政厅公告，即该被答辩人在从事公益性活动中有违反法律的行为。因此该被答辩人也不具有从事环境公益诉讼的资格。

基于上述事实和理由，请安州市中级人民法院依法驳回被答辩人全部诉讼请求，并判令被答辩人承担本案所有诉讼费用。

附件1.安州市福喜养殖场渔业资源损害评估报告:结果显示养殖场遭受渔业损害附件2.安西运河盐酸倾倒事件环境污染损害技术评估报告结果显示运河遭受污染。

附件3.安州市四海化工有限公司营业执照（简略版本）

名称:四海化工有限公司

类型:有限责任公司

住所:安州市中山路450号

法定代表人:赵建军

注册资本:200万元

成立日期:2008年12月15日

营业期限:2008年12月15日至2018年12月14日

经营范围:危险化学品销售（按危险化学品经营许可证所列范围经营）

登记机关:江北省安州市工商行政管理局

【问题】

1.安州市环保联合会、江北省绿色环境协会是否具有提起环境公益诉讼主体资格？

2.龙翔公司与四海公司是否构成共同侵权？

3.本案谁负有举证责任？

【答题要点】

1.原告不具有提起环境公益诉讼的主体资格。

在本案中，两个原告不符合《环境保护法》第8条规定:安州市环保联合会起诉时从事环保公益活动未满5年，江北省绿色环境协会虽满5年但是不满足无违法记录且连续。

从事环保活动的要求，因此，安州市环保联合会和江北省绿色环境协会都不符合环境民事公益诉讼的主体资格要求。法院应当依据民事诉讼法》第123条的规定，裁定驳回起诉。

2.龙翔公司与四海公司构成共同侵权，应当依法承担连带责任。

首先，龙翔公司与四海公司共同实施加害行为导致环境污染的后果，符合共同侵权主体要件。其次，龙翔公司与四海公司共同实施加害行为，龙翔公司与四海公司虽未明示，但双方对相当数量的盐酸会被倾倒并导致环境污染的损害后果都有相当的认识能力和预见能力，构成共同故意。并且龙翔公司与四海公司具有客观上的加害行为。客观存在损害后果，体现为安西运河水体严重污染以及渔业资源严重损害。其次，二者行为的结合与损害结果的因果关系，一是龙翔公司的补贴销售行为是损害发生和扩大的条件；二是龙翔公司未尽法定污染防治的义务，没能避免结果的发生；三是四海公司的倾倒行为与环境污染具有直接的因果关系。最后，被告龙翔公司不存在免责事由。龙翔公司将危险废物交由没有处置资质的四海公司，其签订的《工矿产品购销合同》因违反法律的强制性规定而无效，其第9条规定亦无法律效力。根据《侵权责任法》第13条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，原告有权请求龙翔公司承担全部的环境损失。

3.根据《侵权责任法》的规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。对于环境侵权诉讼，原告只需要证明被告的行为可能造成前述损害即可。

一、陈满涉嫌故意杀人、放火案

材料一

1992年12月25日19时30分许，海南省海口市振东区上坡下村109号发生火灾。19时58分，海口市消防中队发现室内有一具尸体后立即向公安机关报案。20时30分，海口市公安局进行现场勘查及调查工作。经走访调查后确定，死者是居住在109号的钟某，曾经在此处租住的陈满有重大作案嫌疑。同年12月28日凌晨，公安机关将犯罪嫌疑人陈满抓获。1993年9月25日，口市人民检察院以陈满涉嫌故意杀人罪，将其批准逮捕。1993年11月29日，海口市人民检察院以涉嫌故意杀人罪对陈满提起公诉。海口市中级人民法院一审判决认定以下事实:1992年1月，被告人陈满搬到海口市上坡下村109号钟某所在公司的住房租住。其间，陈满因未交房租等，与钟某发生矛盾，钟某声称要向公安机关告发陈满私刻公章帮他人办工商执照之事，并于同年12月17日要陈满搬出上坡下村10号房。陈满怀恨在心，遂起杀害钟某的歹念。同年12月25日19时许，陈满发现上坡下村停电并得知钟某要返回四川老家，便从宁屯大厦窜至上坡下村109号，见钟某正在客厅喝酒，便与其聊天，随后从厨房拿起一把菜刀，趁钟某不备，向其头部、颈部、躯干部等处连砍数刀，致钟某当即死亡。后陈满将厨房的煤气罐搬到钟某卧室门口，用打火机点着火焚尸灭迹。大火烧毁了钟某卧室里的床及办公桌等家具，消防队员及时赶到，才将大火扑灭。经法医鉴定:被害人钟某身上有多处锐器伤、颈动脉被割断造成失血性休克死亡。

材料二

1994年11月9日，海口市中级人民法院以故意杀人罪判处陈满死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以放火罪，判处有期徒刑九年决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

1994年11月13日，海口市人民检察院以原审判决量刑过轻，应当判处死刑立即执行为由提出抗诉。1999年4月15日，海南省高级人民法院驳回抗诉，维持原判。判决生效后，陈满的父母提出申诉。

2001年11月8日，海南省高级人民法院经复查驳回申诉。陈满的父母仍不服，向海南省人民检察院提出申诉。2013年4月9日，海南省人民检察院经审查，认为申诉人的申诉理由不成立，不符合立案复查条件。陈满不服，向最高人民检察院提出申诉。

2015年2月10日，最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。

材料三

最高人民检察院复查认为，原审判决据以定案的证据不确实、不充分，认定原审被告人陈满故意杀人、放火的事实不清，证据不足。

一、原审裁判认定陈满具有作案时间与在案证据证明的案件事实不符。原审裁判认定原审被告人陈满于1992年12月25日19时许，在海口市振东区上坡下村109号房间持刀将钟某杀死。根据证人杨某春、刘某生章某胜的证言，能够证实在当日19时左右陈满仍在宁屯大厦，而根据证人何某庆、刘某清的证言，19时多一点听到109号传出上气不接下气的“啊啊”声，大约过了30分钟看见109号起火。据此，有证据证明陈满案发时仍然在宁屯大厦，不可能在同一时间出现在案发现场，原审裁判认定陈满在19时许进入109号并实施杀人、放火行为与证人提供的情况不符。

二、原审裁判认定事实的证据不足，部分重要证据未经依法查证属实。原审裁判认定原审被告人陈满实施杀人、放火行为的主要证据，除陈满有罪供述为直接证据外，其他证据仅能证明被害人钟某被人杀害，现场遭到人为纵火；在案证人证言只是证明了发案时的相关情况、案发前后陈满的活动情况以及陈满与被害人的关系等情况，但均不能证实犯罪行为系陈满所为。而在现场提取的带血白衬衫、黑色男西装等物品在侦查阶段丢失，没有在原审法院庭审中出示并接受检验，因此不能作为定案的根据。

三、陈满有罪供述的真实性存在疑问。陈满在侦查阶段虽曾作过有罪供述，但其有罪供述不稳定，时供时翻，且与现场勘查笔录、法医检验报告等证据存在矛盾。如陈满供述杀人后厨房水龙头没有关，而现场勘查时，厨房水龙头呈关闭状，而是卫生间的水龙头没有关；陈满供述杀人后菜刀扔到被害人的卧室中，而现场勘查时，该菜刀放在厨房的砧板上，且在菜刀上未发现血迹、指纹等痕迹陈满供述将“工作证”放在被害人身上，是为了制造自己被烧死假象的说法，与案发后其依然正常工作、并未逃避侦查的实际情况相矛盾。

材料四

2015年4月24日，最高人民法院作出再审决定指令浙江省高级人民法院再审。2015年12月29日，浙江省高级人民法院公开开庭审理了本案。法院经过审理认为，原审裁判据以定案的主要证据即陈满的有罪供述及辨认笔录的客观性、真实性存疑，依法不能作为定案依据；本案除原被告人陈满有罪供述外无其他证据指向陈满作案。因此，原审裁判认定原审被告人陈满故意杀人并放火焚尸灭迹的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。2016年1月25日，浙江省高级人民法院作出再审判决:撤销原审判决裁定，原审被告人陈满无罪。

2016年5月14日，海南省高级人民法院公布了对陈满国家赔偿案的结果:向陈满支付国家赔偿金2，753.777.64元，其中包括人身自由赔偿金185万余元，精神损害抚慰金90万元。

【问题】

1.结合本案，如果要查明当事人所提出的刑讯逼供问题，如何理解评据合法生的证明责任、证明方式证明标准？

2.结合本案，如何理解补强证据规则？

3.结合本案检察机关的抗诉意见，如何理解审查判断证据的方法？

4.从诉讼管辖的角度如何理解本案中“最高人民法院作出再审决定，指令浙江省高级人民法院再审”的行为？

5.结合本案，如何理解证明标准的意义、内容及其适用？

【答题要点】

1.关于证明责任，根据《刑事诉讼法》第7条的规定，如果要查明当事人所提出的刑讯逼供问题，检察机关应当作为控方的检察机关应对控诉证据的合法性承担证明责任。假设原审法院有启动对是否发生刑讯逼供的法庭调查程序，原审程序中的检察机关应当对该言词证据的合法性进行证明。

关于证明方式，根据《刑诉解释》第101条的规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

关于证明标准，根据《刑事诉讼法》第58条的规定，检察机关应当证明排除该证据系非法取得的可能性，否则该证据就应予以排除。

2.补强证据规则，是指为了防止错误认定案件事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，法律规定必须有其他证据补强其证明力补强证据规则主要适用于言词证据。适用于言词证据的补强为口供的补强。本案中，除了原审中的被告人有罪供述外，其他证据均不能证实犯罪行为系陈满所为，且该有罪供述与其他证据存在矛盾，不能相互印证。根据《刑诉解释》第83条的规定补强证据规则的原理，没有其他有效证据来补强其口供，则不能对被告人定罪。

3.在单个证据方面，应从真实性、关联性和合法性等方面进行审查。最高检的抗诉意见主要有三点:（1）原审裁判认定陈满具有作案时间与在案证据证明的案件事实不符。（2）原审裁判认定事实的证据不足，部分重要证据未经依法查证属实。（3）陈满有罪供述的真实性存在疑问。这三点抗诉意见反映了审查判断证据时的若干方法，主要包括:对证据真实性、关联性的审查；对直接证据与间接证据在运用上的区别；对作为原审唯一直接证据的有罪供述的审查；对证据之间存在矛盾、不能相互印证的问题的审查认定，通过发现上述问题，检察机关作出了“原审判决据以定案的证据不确实、不充分，认定原审被告人陈满故意杀人、放火的事实不清，证据不足”的复查意见。

4.根据《刑事诉讼法》第244条的规定，最高人民法院应当指令原审法院（海南高院）以外的其他下级法院再审该案，这符合利益冲突回避原则，因此，最高人民法院指令浙江高院再审该案符合我国法律的规定，也符合程序正义的要求。

5.证明标准是指按照法律规定认定案件事实所要求达到的程序或标准。我国《刑事诉讼法》将证明标准表述为“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，根据《刑事诉讼法》第105条第4项的规定，运用间接证据认定被告人有罪，必须做到“根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性”。在本案中，诸多证据之间无法相互印证，多处存在矛盾，当然不能得出该犯罪行为系被告人所为的结论“确定性”“唯一性”，“合理怀疑”也就无法排除，不能达到法律所规定的证明标准。如果据此对被告人定罪，则违背了证明标准之于公正裁判的价值。

二、汪某刚行贿、共同受贿案

材料一

春光大道是Q市合川工业园区三条大道之一，2010年左右决定开工，时任Q市合川区委常委、Q工业园区管委会主任的张某林和Q市发改委能源处主任科员张某民事前合谋，决定由张某民负贵找一家有实力的单位参与春光大道合川段道路工程项目投标和建设，而张某林负责通过打招呼的方式提前与业主方工业园区管委会副主任、港投公司副总韩某雅联系好，保证使张某民找到的单位中标，中标后他们向该单位按工程总造价收取一定的居间费。张某民找到Q市忠县德法尔通汽车维修有限公司总经理汪某刚，汪某刚负责出面具体寻找愿意参与春光大道项目的单位并索要居间费汪某刚以渝康公司的身份找业主方工业园区管委会副主任韩某雅拿到这个项目的资料，了解项目的基本情况后，汪某刚找到中交二公局（总部西安）的杨某谋，杨某谋联系了承建方路桥公司第一公司，由杨某谋以路桥公司的身份和工业园区管委会副主任韩某雅洽谈。报名投标后因为有张某林幕后操作，由业主和招投标代理公司帮助路桥公司第一公司顺利中标春光大道工程项目。

居间费的事宜一般由汪某刚出面联系路桥公司第一公司，路桥公司中标后，汪某刚作为自己及张某林、张某民、杨某谋的代表和路桥公司第一公司签订了一份关于支付居问费的协议，协议的名称叫合作协议，协议主要内容包括项目名称和项目居间费，协议约定居问费暂定为工程总造价的5％，以感谢汪某刚、张某民、张某林和杨某谋在这次中标中的帮助，并约定路桥公司分四次支付居间费，付款时间是每半年一次。

汪某刚、张某民以及张某林对春光大道工程既没有出资也没有参与经营管理。到2014年1月，基于春光大道工程，路桥公司陆陆续续支付给了汪某刚、张某林、张某民、杨某谋共1300余万元居间费，其中汪某刚分得400余万元。张某林分得的钱一般先由张某民代其保管，张某民在每次收到钱后都会告知张某林。除了春光大道合川段工程外，通过类似手段，张某林幕后操作使路桥公司中标柑悦大道工程，柑悦大道工程总金额5800万元，路桥公司按照4％的比例算支付居间费给汪某刚、张某民、张某林共230万元，汪某刚获得80万元，转账给张某民和张某林共50万元，两人分别分得75万元。

材料二

2007年上半年，汪某刚在Z县成立了德法尔通汽车维修有限公司并担任总经理2007年下半年，汪某刚认识了时任Z县县委常委副县长的汪某林并慢慢熟悉，汪某林经常带着汪某刚与Z县机关单位领导吃饭，在各机关单位领导面前汪某林总会介绍汪某刚开了一个汽车维修公司，希望这些单位多照顾汪某刚汽车修理公司的生意，果然，汪某刚汽车修理公司的单位受到了这些单位的照顾。

2012年，由于汪某林曾是开达高速征地拆迁指挥部副指挥长，与开达高速三个项目部的三个项目负责人有接触，于是汪某刚请汪某林帮忙向开达高速三个项目部的负责人说情，让开达高速中交一工局用汪某刚沙场的沙由于汪某林的帮助，开达高速项目部使有了汪某刚沙场的沙。

汪某刚先后在2009年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年春节前以拜年名义和其他名义交给汪某林1万元、1万元、3万元、3万元、3万元3万元，汪某林均收下。

材料三

D区检察院于2014年6月5日出具拘留决定书，决定以涉嫌行贿罪对犯罪嫌疑人汪某刚刑事拘留，且D区公安局于6月6日开具了拘留证，同日犯罪嫌疑人汪某刚在云南省丽江市被D区检察院侦查人员抓获，并送至丽江市看守所寄押。2014年6月8日，侦查人员将嫌疑人汪某刚押解回重庆市D区并于次日决定对其指定居所监视居住，期间出具了4份传唤通知书。6月26日，D区检察院将汪某刚涉嫌行贿案报请审查逮捕。

【问题】

1.汪某刚的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，定什么罪名？触犯多少个罪名，是一罪还是数罪？

2.请分值机关情查活动是否违法？

3.如果查活动违法，汪某刚的供述是否作为非法证据排除？如果排除，汪某刚向审查逮捕检察人员的供述是否排除？

【答题要点】

1.（1）汪某刚的行为具有严重的社会危害性，同时也具有刑事违法性与应受刑罚惩罚性，符合我们对犯罪成立与否的全部要件。并且，该行为也明显不属于《刑法》第13条但书的出罪规定，不能适用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的法律规定，应当作为犯罪处理，并让其承担相应的刑事责任。

（2）汪某刚的行为构成两个罪，分别是受贿罪和行贿罪。

首先，根据《刑法》第385条，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣，手续费，归个人所有的，以受贿论处。具有国家工作人员身份的张某林、张某民事前共谋利用职务之便，使企业中标后，从中收取企业好处费，而犯罪嫌疑人汪某刚系由张某民所找的为其联系企业投标并出面与企业谈好处费并按比例分得好处费的共犯，汪某刚的行为应定性为共同受贿。

其次，根据《刑法》第389条的规定，行贿罪是行贿人为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。根据2013年1月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，不正当利益是违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的情形。在本案中，汪某林为汪某刚向开达高速公路项目部推荐使用汪某刚沙场的沙的行为，属于在经济活动中谋取竞争优势，使其他市场经济主体不能获得公平的竞争机会，应当认定为不正当利益，因此，汪某刚的行为构成行贿罪。

（3）综上，汪某刚前后涉及两个不同的犯罪行为，分别触犯刑法中的受贿罪与行贿罪。由于汪某刚的上述两罪既不属于实质的一罪、法定的一罪，也不属于处断的一罪，所以应当数罪并罚。

2.侦查机关的侦查活动有以下两点违法:

（1）2014年6月6日侦查机关对犯罪嫌疑人汪某刚宣布拘留6月8日返回重庆市D区应立即将犯罪嫌疑人投入D区看守所羁押。根据《公安部规定》第122条的规定，异地执行拘留的，应当在到达管辖地后24小时以内将犯罪嫌疑人送看守所羁押。但是，侦查机关却对其采取了指定居所监视居住的强制措施，并在此期间对犯罪嫌疑人进行了讯问，这属于所外提讯的行为

（2）侦查机关于2014年6月6日对犯罪嫌疑人汪某刚宣布刑事拘留，于同月26日将本案报捕，即犯罪嫌疑人汪某刚被拘留时间为21天，严重超期。原因在于，根据刑事诉讼法第89条的规定，“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日”。由于汪某刚本身并不属于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，因此侦查机关提请逮捕的时间已经严重超过法律规定的时间，该侦查行为属于超期羁押的行为。

3.本案中，2014年6月8日将汪某刚带回D区后，侦查机关对其采取了指定居所监视居住的强制措施，并在此期间对犯罪嫌疑人进行了讯问，属于所外提讯，对于所外提讯获得的嫌疑人供述，不符合程序性的法律规定是非法证据。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条和《刑诉解释》第95条的规定，由于在获取汪某刚口供的时候不存在使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的情形，因而不属于非法证据排除的具体情形。

另外，根据《刑诉规则》第65条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。因此，即使在侦查阶段获得的证据予以排除，之后汪某刚向检察机关的供述也因不符合上述《刑诉规则》第65条的规定的情形，无法得以排除。

三、孙某拖死交警茆某案

被告人孙某（性别田、年龄32周岁、驾龄10年）驾驶牌号为D×XXXx的红色宝马X3越野车沿本市×路直行车道自西向东行驶至××路路口时，因超越停车线被在该路口执勤的交通警察药某纠正。后孙又从直行车道径直行驶至左转弯至路的待转区，再次上前指出其违反交通法规的行为并指挥其直行。孙不服从茆要求其直行的现场指令，启动车辆强行左转，明知茆在其车辆驾驶室左侧伸手阻止其违法行为并已抓住其驾驶室车窗框的情况下，为逃避处罚，仍持续加速左转，致被害人茆某被拖拽、甩出而摔倒在地，并因头部遭受巨大钝性外力作用致颅脑损伤，经抢救无效于当晚死亡。被告人孙某在事发后主动报案，并如实供述作案事实。

上述事实，有法院予以确认的下列证据证实:

1.证明被害人在被告人孙某强行左转前两次纠正其违法行为的证据。

（1）现场目击证人A、B、C的证言；

（2）某市公安局某分局《调取证据清单》；

（3）“Dx××”红色宝马车行车记录仪中的视频；

（4）被害人茆某的执法记录仪录音记录；

（5）某市公安局某分局交通警察支队出具的《情况说明》；

（6）被告人孙某的供述

2.证明被告人孙某明知被害人伸手抓其驾驶室车窗框阻止其违法行为仍强行加速左转致使被害人被拖拽倒地的证据。

（1）现场目击证人D、E的证言，证明孙某在听到交警“啊”的一声后，仍然快速开出数米远；

（2）某市公安局某分局《调取证据清单》；

（3）“××楼楼顶西南角”监控录像；

（4）某市公安局某分局刑事科学技术研究所出具的《现场勘验检查笔录》

（5）现场照片；

（6）证人××公安分局民警F的证言；

（7）某市公安局某分局交通警察支队出具的《情况说明》

（8）被告人孙某的供述。

3.证明肇事车辆车况及案发时段车速的证据。

（1）某联合道路交通安全科学研究中心司法鉴定所出具的《检验报告书》，证明:悬挂车牌为“D×××××”小型客车从0公里/小时加速至100公里/小时最大极限为6.7秒。

（2）某联合道路交通安全科学研究中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，证明该车的行驶速度:悬挂车牌“D×××××”小型客车左前车窗至跌落区段小型客车行驶距离为9.6米左右（被害人随车向前移动9.6米左右）。该车从开始制动至停车使用时问4秒。该车路试车速为60公里/小时时，制动协调时间只需要0.12秒。

4.证明被害人茆某死亡原因的证据。

（1）某市××区医疗急救中心出具的《某市××区院前急救病历》；

（2）某市某人民医院出具的《居民死亡医学证明书》、诊疗记录；

（3）某市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》。

在庭审过程中，被告人孙某当庭对上述物证辨认无异，但是对案件的具体情节提出抗辩。

【问题】

1.根据刑事诉讼法的证据种类，将本案中的证据予以分类。

2.本案中如何认定行为人的主观罪过？

3.结合本案，厘清故意杀人罪、故意伤害致人死亡罪、以危险方法危害公共安全罪等相关罪名的界限，区分此罪与彼罪。

4.在交通肇事罪中，被告人在一审宣判前又否认主要犯罪事实的，是否成立自首的问题？

【答题要点】

1.（1）物证:现场照片。

（2）书证:某市公安局某分局交通警察支队出具的《情况说明》；某市公安局某分局《调取证据清单》；某市××区医疗急救中心出具的《某市×区院前急救病历》；某市某人民医院出具的《居民死亡医学证明书》、诊疗记录。

（3）证人证言:现场目击证人A、B、C、D、E的证言证人公安分局民警F的证言（4）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解:被告人孙某的供述

（5）鉴定意见:某联合道路交通安全科学研究中心司法鉴定所出具的《检验报告书》某联合道路交通安全科学研究中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》某市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》。

（6）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录:某市公安局某分局刑事科学技术研究所出具的《现场验检查笔录》

（7）视听资料、电子数据:“D×××××”红色宝马车行车记录仪中的视频；被害人茆某的执法记录仪录音记录；“××楼楼顶西南角”监控录像。

2.本案中，虽然孙某语言上自称其对被害交警的死亡不是故意的，但从外在的客观行为来看，其在已经预见到瞬间提速有可能导致交警死亡的前提下，并没有采取任何足以避免结果发生的凭借。通过专家证人的出庭作证，可以得出孙某在听到交警“啊”的一声后，仍然以极高的速度开出了数米远，其并没有为避免交警死亡而付出积极地努力因而排除过于自信的过失。孙某的行为属于突发事件中，不计后果的间接故意，从对孙某主观罪过的分析，可以排除交通肇事罪、过失致人死亡罪的构成。

3.首先，前一问已经排除了犯罪过失的可能，本罪的后果已经超出了妨害公务罪的构成要件，因此仅就犯罪故意下的三个罪名进行区分。以危险方法危害公共安全罪是指行为人故意使用放火、爆炸、决水和投放危险物质以外但在危害性质及程度上与其具备相当性的危险方法危害公共安全的行为本案中，虽然发生在公共交通领域，但从行车记录仪记载视频看出，行为人的行为只可能影响到与其车辆贴近的交警，并不属于针对不特定多数人的公共安全，不能以此罪定罪处罚。判断犯罪人主观故意内容、不能单凭口供，或仅根据某事实就下结论，而应在调查研究基础上，全面分析案情。从目击证人的证言看，在被害人伸手抓车后面阻止的情况下，行为人基于对自己车况的认识（通常宝马5系百公里瞬间加速时间大约为4.96秒），在瞬间加速的情况下，对被害人身体可能造成的损害是有充分认识的，由此排除行为人对被害人死亡结果的放任但是根据临时起意性质的激情犯罪中，出现什么结果按什么罪名定的传统理论，本案应认为为故意杀人罪。4.根据《刑法》第67条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

结合本案，从庭审来看，其应当属于对自己行为的辩解，根据最高法的司法解释，如实供述并不要求行为人不能对自己的行为作出解释，应当属于自首。

一、城东公司与安定县政府土地纠纷案

1994年9月10日，定安县建设委员会（以下简称县建委）就定城人民北路东横街排水和路面建设工程与城东公司签订《工程承包合同》。后因县建委拖欠城东公司工程款80.472万元，县政府同意在该县塔岭工业开发区划出10亩土地作为补偿。1995年10月27日，县政府根据城东公司递交的《关于给人民北路东横街续建工程重新调整补偿用地问题的请示》，作出定府函（1995）117号《关于重新调整城东建筑装修工程公司补偿用地的批复》，决定在见龙路旁以每亩8万元的价格重新调整10亩土地给城东公司。

1995年12月8日，定安县土地管理局（以下简称县土地局）给城东公司颁发第14号《建设用地规划许可证》。同月27日，县政府作出定府（1995）299号《关于出让国有土地使用权给定安城东建筑装修工程公司的决定》，将位于塔岭开发区东北侧的6706平方米土地，以总价款80.472万元，出让给城东公司作为建设用地。随后城东公司与县土地局签订《国有土地使用权出让合同》。

1995年12月28日，城东公司就出让所得6706平方米土地申请登记发证，但其填报申请土地登记时未写明土地用途，县土地局在审核过程中亦未在《地籍调查表》《土地登记审批表》等文书上载明土地用途。1996年1月22日，县政府根据城东公司的申请和县土地局的审核，在城东公司缴纳土地登记费后给该公司颁发了定安国用（96）字第6号《国有土地使用证》（以下简称第6号国土证此后，城东公司在该宗土地上开办了水泥预制厂。2001年11月9日，城东公司以该宗土地作为抵押物向定安支行贷款，并在定安县建设与国土环境资源局（原县土地局）办理抵押登记。

2004年1月4日，县政府以城东公司土地闲置为由，在《海南日报》发布公告，拟无偿收回城东公司第6号国土证项下的土地使用权，但县政府并未实施无偿收地行为。2007年11月5日，县政府为落实塔岭规划新区城市规划用地的需要，作出定府（2007）112号《关于有偿收回国有土地使用权的通知》（下简称112号通知），决定按原登记成本价80.6072万元有偿收回城东公司第6号国土证项下的土地使用权，并于11月8日送达城东公司。同年12月6日，县建设局（原定安县建设与国土环境资源局拆分为建设局、国土环境资源局）以海南省政府2007年1月27日已批准将城东公司受让的6706平方米综合公建用地调整为行政办公用地（建政府办公楼）为由，决定撤销第14号《建设用地规划许可证》。同年12月7日，定安县国土环境资源局（以下简称县国土资源局）就有偿收回城东公司国有土地使用权事宜通知该公司和定安支行于12月11日举行听证会，城东公司没有参加听证。

2007年12月14日，县政府以城东公司申请土地登记发证未填写土地用途县土地局在审核过程中亦未在《地籍调查登记表》《土地登记审批表》等有关文书上载明土地用途导致错误登记发证为由，告知城东公司拟撤销第号国土证。同年12月29日，县政府作出定府（2007）150号《关于撤销定安国用（9）字第6号国有土地使用证的决定》（以下筒称150号撤证决定），撤销第6号国土证城东公司不服该决定，向原海南省海南中级人民法院提起行政诉讼。据悉，该县政府办公楼已经建成并投入使用。

【问题】

1.结合本案，谈谈什么是正当程序原则？

2.结合本案，分析违反正当程序原则如何举证？

3.结合本案，分析违反正当程序原则如何适用撤销判决？

4.结合本案，分析违反正当程序原则如何适用确认违法判决？

5.结合本案，分析违反正当程序原则如何补救当事人的损害？

【答题要点】

1.正当程序原则包括两个方面:

（1）任何人不能做自己案件的法官。

（2）对他人做出不利决定时，应当说明理由、听取陈述和申辩。定安县政府明显违背了正当程序原则。定安县政府作出了112号通知，决定收回城东公司6706平方米的土地使用权，但在作出如此不利决定之前，并未听取当事人的陈述和申辩意见事后才通知城东公司和定安支行举行听证，明显违反了正当程序原则。

2.听证会属于程序问题，对于是否通知了城东公司参加听证会，以及听证会是否举行，依据行政诉讼举证责任倒置规则，应由被申请人即定安县政府承担举证责任。

3.根据《行政诉讼法》第70条第3项的规定定安县政府在作出112号通知决定收回涉案土地使用权时，侵犯了城东公司的陈述权、申辩权等重要程序性权利，已显然不属于程序轻微违法，应依法撤销。

4.定安县政府的程序违法行为本应依法撤销但考虑到县政府办公楼已经建成并投入使用，撤销112号通知中有偿收回涉案土地使用权决定已无实际意义，且可能会损害公共利益，根据《行政诉讼法》第74条的规定应当依法判决确认该行政行为违法。5.对于违反正当程序原则的案件，法院不应当仅仅只是判决撤销或确认违法了事，而还应当从充分保护原告利益和彻底化解行政纠纷的角度出发，根据个案情形，决定是否判决被告重新作出行政行为，是否责令被告采取补救措施，或是否判决被告承担赔偿责任。在本案中，由于县政府办公楼已经建成并投入使用，法院可判决县政府对城东公司采取相应的补救措施，即支付收回土地使用权补偿款。

二、二十四家烟花爆竹生产企业状告安徽省政府案

一、案情简介

2007年省安监局提出“扶持重点、强化基础和“工厂规模化、生产机械化、管理安全化，产品多样和高档化”的目标，省政府提出希望各烟花爆竹生产企业做大做强为地方经济作出贡献为响应号召，全省烟花爆竹生产企业普遍增加了投入加强升级改造，年产值基本都在千万以上。据悉，这些企业也是当地人的重要就业渠道。

2013年年底，安徽省政府出台《安徽省人民政府办公厅转发省安全监管局等部门关于烟花爆竹生产企业整体退出意见的通知》（以下简称“45号通知”或“45号文”），要求2014年年底前，全省75家烟花爆竹生产企业无论规模大小必须全部关闭省政府按每家企业80万元的标准安排专项补助，其余部分，由各市、县根据关停企业资产状况等给予适当补助。

2014年6月24日，24家烟花爆竹企业共同向安徽省政府提交行政复议申请书。他们认为，其企业一直符合烟花爆竹生产的各项法定要求，“45号文”作出的责令停产停业和吊销企业证照的行政决定没有法律依据，请求省政府确认该决定不成立。

一周后，安徽省政府即作出《不予受理行政复议申请决定书》，称“45号文”是省政府转发给各市、县政府和省政府各部门、各直属机构的文件属于内部行为，然是对外行政管理行为，不对申请人的权益产生直接影响，不属于行政复议的受理范，因此不予受理。这一解释无法让企业主们信服，于是他们又向合肥中晚起诉。

二、诉讼过程

（）原告起诉理由及诉讼请求

原告认为，被告作出“45号通知”的行为违法。理由是:

第一，45号通知是对原告作出的责令停产停业、吊销证照的具体行政行为。

第二，45号通知因告知了相对人和影响相对人的权益而具备了外部效果，属于行政诉讼受案范围。

第三，45号通知缺乏事实和法律依据，严重违背法律规定。

第四，45号通知程序违法。

第五，45号通知中的限期清理、销毁和移交财物的决定，以及确立的补偿标准严重侵犯了原告的财产权益。基于上述理由，原告请求撤销被告在45号通知中作出的责令企业整体退出和吊销注销企业证照的行政决定，并确认被告作出45号通知的行为违法或无效。

（二）被告抗辩理由

被告辩称:

第一，45号通知属于产业政策调整范畴符合有关法律法规的规定。

第二，45号通知不是具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。45号通知的发文对象是各市、县人民政府，省政府各部门、各直属机构，只对上述部门、机构有约来力，对外不发生法律效力。有关部门、机构按通知要求实施的具体行为才影响原告的权益。

第三，原告的诉讼理由不能成立。请求驳回原告的起诉。

（三）判决理由与结果

法院认为，45号通知发出的对象虽然是各市、人民政府、省政府各部门、各直属机构，其性质属于内部指令，但该通知的对象中部分地方政府、政府部门和机构已直接依据该通知实施了与退出相关的具体行政行为，对原告的利益产生了实际影响。同时，原告已获知了通知的内容，复议机关作出复议决定时亦告知了诉权，因此，45号通知的行为已外化并对外发生了法律效力。此外，45号通知针对的对象是特定的，通知中不仅明确了具体的75家烟花爆竹生产企业，还明确了第一批退出和第二批退出的企业名称和具体时间。故被告辩称45号通知不属于行政诉讼的受案范围本院不予支持。烟花爆竹生产企业整体退出虽然属于产业政策调整范畴，但调整应当符合法律法规的规定，不能因此损害相对人的合法权益。并且本案主要证据不足，对45号通知依法应予撤销。但法院又指出，鉴于45号通知决定烟花爆竹生产企业整体退出有利于国家、社会，如撤销会给国家利益或社会公共利益造成重大损失，故作出了如下判决:第一，确认45号文行为违法；第二，安徽省政府于本判决生效后60日内采取相应的补救措施；第三，驳回原告24家烟花爆竹生产企业的其他诉讼请求。

【问题】

1.45号通知是否属于内部行政行为？

2.结合本案，谈谈如何理解信赖保护原则的基本内容。

3.结合本案，谈谈如何适用信赖保护原则。

4.评价本案中的行政补偿制度。

【答题要点】

1.不属于。首先，45号文虽然以“通知的名义发布，但涉及的相对方与制作通知的省政府之间并无行政上的隶属关系，只是一种管理关系，那针对管理对象作出的行政行为不可能是内部行政行为。其次，45号文从内容上看并非为了调整内部管理事务，而是涉及管理对象的业务行为，不能将其理解为内部行为最后，45号通知发出的对象虽然是各市、县人民政府、省政府各部门、各直属机构，其性质属于内部指令，但作为接收该通知的主体，大部分地方政府、政府部门和机构已直接依据该通知实施了与责令相对方退出或关闭等相关具体行政行为，对原告的利益产生了实际影响。同时，原告也已获知了样的行政行为解释为内部行政行为显然不妥。

2.信赖保护原则是指，除非出于公共利益的必要，行政机关不得擅自撤销、变更或废止生效的具体行政行为，尤其是授益行政行为本案之所以应受信赖保护原则制约就在于，在“45号通知”之前，省政府及有关部门曾数次出台文件鼓励达标企业做大做强，可是当这些企业投入巨资完成了升级改造后，又一纸令下以极不合理的补偿标准全部关闭，这显然是有违信赖保护原则的。

3.第一，自2007年到2014年间，政府对于花炮企业一直是积极鼓励的态度，这样的态度及相应的政策无疑让相对人有了合理期待，即本案存在信赖基础。第二，如前所述，在省安监局做大做强精神指引下，相对人不断作出积极的回应，一直达到了不断升级的标准，因此本案存在信赖表现。第三，由于确信政府所作出的各种针对花炮行业的指示或标准，各原告不断加大投入，因此本案存在信赖利益。第四，由于原告处于被管理地位，所有的改造与升级换代都是基于省政府及省安监局的政策而发生，原告本身不存在任何过错，因此本案存在正当的信赖基础。

4.本案涉及众多的企业、巨大的资产和庞大的市场，政府仅以一纸公文来结束一个产业，且仅以慰抚性的数额来善后企业绝对是无法善后的。作为高危行业，烟花爆竹行业有很强的特殊性，转型基本没有可能。同时，烟花爆竹还是当地人的重要就业渠道，一旦关停，很多人将面临失业。虽然原告未将补偿的问题提交法庭审理，但是，“45号通知”中涉及的补偿事宜，无论是程序上还是实体上都存在非常大的问题。按照自然正义的要求:在对一个人作出不利决定以前就好听取其意见，少应当给相对人一个听证的机会。

三、冠生园公司不服工商行政管理分局行政处罚决定案

一、当事人

原告:某市冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）

被告:某市工商行政管理局某分局（以下简称某工商分局）

第三人:某省新一佳商业投资有限公司某店（以下简称新一佳某店）

二、案情简介

2015年4月12日，某工商分局接到消费者举报称，其在新一佳某店所购买的“金禾”沙琪玛配料栏标注了“TBHQ”，违反了《食品安全法》的规定。

后某工商分局立即对此举报进行现场检查取证，确认新一佳某店经销的由江西某有限公司授权某公司生产的金禾”沙琪玛和由冠生园公司生产的“苦荞金品福”沙琪玛配料栏分别标有TBHQ、抗氧化剂（TBHQ）。某工商分局认为，上述食品虽然有法律允许的加工过程中带入的抗氧化剂“TBHQ”，但不能在标签上标注，上述食品标签上在食品添加剂项下标注“TBHQ”不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的相关规定。

2015年6月6日，某工商分局向新一佳某店送达了行政处罚听证通知书，而新一佳某店在法定期限内并未提出陈述、申辩意见以及听证申请。2015年6月13日，某工商分局对新一佳某店作出行政处罚决定书。

三、被诉行政行为的主要内容

当事人所售食品的标签未按国家强制标准《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（（GB77I8-2011）4J13.14，《71）第4.1.3.1.4条规定标明食品添加剂，属于《食品安全法》第71条第3款“食品和食品添加剂与其标签、说明书所载明的内容不符的，不得上市销售”。因此，对本案当事人的违法行为实施如下处罚:（1）没收违法所得711.5元；（2）处罚款29，288.5元。

四、原告起诉状

（一）诉讼请求:请求撤销某工商分局处罚决定书中对“苦荞金品福沙琪玛违规标注的认定。

（二）主要事实和理由

第一，本案中的“苦荞金品福”沙琪玛为合格产品。

第二，生产过程中，原告虽然没有直接添加抗氧化剂“tBHQ”，但因生产工艺有油炸工序，生产使用的植物油含有抗氧化剂，且符合国家食品添加剂使用标准》，，《GB2760-201I《规定的带入原则，（GB77182011）第4.1.3.1.4条规定“若符合GB27602011规定的带入原则且在最终产品中不起工艺作用，不需标示。而“若符合GB27602011规定的带入原则且在最终产品中不起工艺作用，不需标示”的实际意义，应该是法律对该类食品加工工序中存在食品添加剂的一种宽容原则，规定中“不需标示”并不说明原告的产品标示了就属违法。由于生产工艺中的带入原则因素，“苦荞金品福”沙琪玛存在“TBHQ”，原告在食品添加剂项下明确标注，是对消费者和社会负责任，是对相关规定的严格遵守。

第三，原告公司生产的“苦荞金品福”沙琪玛上的食品标签，是严格按照国家强制标准《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定，没有违反《食品安全法》的规定第四，被告没有听取原告冠生园公司的意见，剥夺了产品当事人法律赋予的听证举证权利。

第五，在调查阶段，被告责令第三人新一佳某店放弃听证、复议权利，迫使第三人撤销复议申请。

第六，第三人新一佳某店实际进购原告公司生产的“苦荞金品福”沙琪玛仅23包，总价值310.25元，实际销售3包，销售价格为27.50元/包，销售金额仅82.50元。

第七，因被告处罚决定给原告的某经销商造成了2万元以上的直接经济损失，同时使原告公司品牌形象受到极大损害。

五、被告答辩状

事实与理由

1.被告作出的行政处罚所认定的事实清楚，证据确凿，程序合法。因本案食品没有直接添加抗氧化剂“TBHQ”，而标签上在食品添加剂项下却标注了“TBHQ”，故被告认定上述两家公司生产的食品不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定。2015年6月6日，被告向第三人新一佳某店送达了行政处罚听证通知书，而第三人新一佳某店在法定期限内并未提出陈述、申辩意见以及听证申请。2015年6月13日，被告依法作出了行政处罚决定书。

2.被告作出的行政处罚所认定于法有据、理由充分。“苦荞金品福”沙琪玛中的抗氧化剂由生产使用的植物油带入，属非直接使用的添加剂，依《国家标准食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB77182011）B.4.1一般原则:直接使用的食品添加剂应在食品添加剂中标注，非直接使用的食品添加剂不在食品添加剂中标注。“苦荞金品福”沙琪玛在配料栏中标注TBHQ的行为违反了此食品安全国家标准。

3.被告在查清事实的基础上，严格依照法律履行职责，依法进行处罚，没有对原告进行非法侵害。因此被告不承担原告的经济损失和品牌形象、声誉受损的责任。

【问题】

1.结合本案，谈谈行政诉讼中如何围绕被诉行政行为的合法性进行质疑或辩驳？

2.结合本案，谈谈如何理解与适用“法不禁止即自由”原则？

3.冠生园公司是否具有原告资格？

4.本案如何选择适用全部撤销或部分撤销判决？

【答题要点】

1.根据《行政诉讼法》第70条的规定，本案中被诉行政处罚行为的主要问题在于两个方面:一是法律法规的适用问题，即冠生园公司在“苦荞金品福”牌沙琪玛配料栏中标注TBHQ，是否违反《食品安全法》第48条第3款的规定。而要认定是否违反这项规定的关键又在于:如何理解《国家食品添加剂使用标准》GB27602011第4.1.3.1.4条规定的“若符合GB27602011规定的带入原则且在最终产品中不起工艺作用，不需标示”。二是被诉行政行为是否遵循了法定程序问题。“重实体，轻程序”是我国行政机关多年来的通病，行政行为程序违法常常是现实中行政机关败诉的主要原因，所以，是否违反法定程序也常常成为行政诉讼中双方辩论的焦点。

2.《国家食品添加剂使用标准预包装食品标签通则》中规定了“若符合GB27602011规定的带入原则且在最终产品中不起工艺作用，不需标示”。本案中冠生园公司不将“TBHQ”标注出来是符合法律规定的，为保障消费者知情权标注出来了也不构成违法。“不需标示”不等于“不能标示”，根据“法不禁止即自由”原则，冠生园公司的标注行为是该公司的一种自由，是应该允许的；同时也是对消费者与社会的一种负责任的态度。

3.某工商分局作出的行政处罚的相对人为新一佳某店，并非冠生园公司。但是根据《行政诉讼法》第25条的规定，起诉人可以为“其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”，冠生园公司作为行政处罚涉及的问题食品“苦荞金品福”沙琪玛的生产公司，处罚决定与冠生园公司的品牌形象、产品声誉以及其某经销商的正当权益息息相关，两者之间存在利害关系，所以，冠生园公司具有原告资格。

4.冠生园公司将因用植物油油炸带入的抗氧化剂在商品标签上标注出来的行为并不构成违法，被诉行政行为适用法律法规错误，因这一错误使整个行政处罚决定变得不合法。但原告仅请求撤销某工商分局处罚决定书中对“苦荞金品福”沙琪玛违规标注的认定，并没有请求撤销整个处罚决定。而本案中的行政行为部分违法但行政行为不可分，因此本案判决不应局限于原告的部分撤销诉求，应该全部撤销被诉行政处罚决定。

四、杨小彬诉国家食品安全监督管理总局不予受理决定案

一、本案当事人：

1.原告:杨小彬

2.被告:国家食品药品监督管理总局

3.案外人:上海美雅化妆品股份有限公司

二、案件概况

1.投诉举报

2015年8月18日，原告因认为自己购买的案外人上海美雅化妆品股份有限公司生产的芦荟魔芋舒缓面膜存在违法情形向被告投诉举报，原告在举报中声称，案外人非法添加化妆品禁用物质、未获批准的化妆品原料“魔芋根提取物”，并且虚假报备国产非特殊用途化妆品信息；经销企业销售不符合《化妆品卫生标准》，虚假备案的国产非特殊用途化妆品，要求被告查处违法行为，原告的举报予以奖励，且需要被告书面回复。被告于2015年8月26日受理后转交上海市宝山区市场监督管理局和松江区市场监督管理局处理，2015年9月29日和2015年10月10日，上述两部门分别答复原告涉案化妆品不构成其投诉举报所反映的问题。

2.行政复议

2015年12月8日，原告对上海食药局2015年2月11日对涉案化妆品的生产企业上海美雅化妆品股份有限公司进行的备案后检查并予通过行为不服，以上海食药局为被申请人向被告提出行政复议申请。其复议请求为:（1）撤销被申请人对涉案化妆品备案后检查予以“通过”的行为，或者确认违法，并贵令其重新依法作出具体行政行为。（2）对规范性文件《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》（国家食药总局2013年第10号）进行审查。被告于2015年12月9日收到该复议申请后，于2015年12月16日作出被诉不予受理决定，理由为:原告与被诉具体行政行为没有直接利害关系，不属于行政复议受案范围。并于同年12月17日邮寄送达给原告，原告于同年12月18日签收。

3.行政诉讼

原告不服被诉不予受理决定，于2016年1月日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销被诉不予受理决定，贵令被告国家食药总局重新作出行政行为，及时依法受理原告的行政复议申请。理由为：

（1）原告向被告提出的关于沙案化妆品的投诉举报，被告予以受理，原告投诉时提交的购物凭证、涉案化妆品照片证明原告是该产品的消费者，与该产品之间存在直接利害关系。

（2）上海食药局的官网上显示其已经将国产非特殊用途化妆品备案视为了行政许可审批事项，因此其针对备案产品进行的检查行为是一种针对备案产品的强制性检查，由于上海食药局的检查并通过行为不符合法规要求，直接导致违法产品上市销售，进而导致原告在市场上购买到上述产品，原告与检查行为之间已经产生了实际的利害关系。

（3）法院还有其他一些第三人起诉行政审批行为的类似案件，佐证法院认可第三人与行政审批行为之间的利害关系，如部分汽车消费者向本院起诉中华人民共和国工业和信息化部行政审批等案及其他法院审理的相关案件。

（4）被告将被诉不予受理决定交郎之日已经超过法定期限一天，故被诉不予受理决定存在程序违法情形。

被告答辩:

（1）答辩人在法定职权内履行了法定职责；

（2）上海市食药局对“面膜”备案后检查予以通过的行为，行政相对人是上海美雅化妆品股份有限公司，并非本案的原告，该行政行为不会直接减损原告的权利或者增加其义务，也不会直接影响原告的其他利益，因此原告与上海食药局的行为无直接利害关系的证据。

1.此前利害关系人起诉行政审批行为的案例。

（1）2015年7月3日，166名速腾车主向北京市第一中级人民法院起诉工业和信息化部行政审批违法案，已获法院立案。——《法制周末》报道

（2）盐城市亭湖区法院审理了一起行政诉讼案件，起源于黄大爷老两口楼下的火锅店经验产生油烟和噪声，严重干扰他们的生活，2014年5月，他们去法院状告发证机关亭湖区市场监督管理局。按照当月刚刚开始实施的新行政诉讼法实行的立案登记制，法院当场立了案，被告单位的两位一把手，亭湖区区长和市场监督管理局局长依法出庭应诉，10月，法院作出判决，撤销火锅店的经营许可—央视《新闻联播》报道。

2.被诉不予受理决定的EMS快递单及查询结果:

原告申请复议的寄件时间:2015年12月8日

接收复议申请人材料的签收时间:2015年12月9日

不予受理决定的投递时间:2015-12-17

不予受理决定的签收时间:2015-12-18

【问题】

1.本案中，原告与其申请的具体行政行为之间是否具有《行政复议法实施条例》第28条第2项中的“有利害关系”？

2.被告作出不予受理决定是否超过法定审理期限？如何界定“行政行为的作出”？

3.原告在复议中一并提出的对其他规范性文件的审查申请，当复议申请不符合行政复议的受理条件时，复议机关对申请人提出的对规范性文件的审查申请应当如何处理？

4.原告所举其认为对本案具有可参考性的其他案例，应当如何评价？

【答题要点】

1.食药部门在对备案后的涉案化妆品履行检查职责时，开不贝有得者恰法权益的义务，特定消费者与化妆品生产经营单位之间的消费者权益争议，仍应通过相应的法律途径予以解决，而非直接针对食药部门的检查行为申请行政复议。因此，被诉不予受理决定以原告与检查行为之间不具有利害关系为由，认定原告的行政复议申请不属于《行政复议法》第6条和《行政复议法实施条例》第28条规定的受理范围，并无不当。

2.《行政复议法》第17条第1款规定的期限的届满日为不予受理决定的作出之日，因此交邮作为送达环节的一部分，并不属于行政行为作出的范畴。本案被诉不予受理决定于被告收到申请书之日起第5个工作日作出，并未超过《行政复议法》规定的法定期限。而且，行政机关在作出行政行为的次日即予交邮送达应属合理，不违背正当程序原则。

3.行政复议程序中对规定的审查，是在审查具体行政行为合法性的基础上的附带性审查。当复议申请不符合行政复议的受理条件时，复议机关对申请人提出的对规定的审查申请如何处理，行政复议法及其实施条例均无明确规定。但基于附带性审查这一制度属性，当行政复议机关已经针对复议申请作出不予受理决定时，其对申请人一并提出的对规定的审查申请不予进一步处理属于应有之义，相关法律关系已经明确，原告亦未提出异议。因此，被诉不予受理决定并不构成遗漏复议请求事项。

4.无论对行政复议申请人资格还是对行政诉讼原告资格，消费者或者投资者个人与行政机关仅以维护客观行政管理秩序为目的而履行职责的行为之间不具有利害关系。且上述履行职责行为并不限于行政审批行为。至于在具体行政管理领域，行政机关在履行法定职责的过程中是否同时负有保护特定利害关系人权利的义务，则需要根据个案所依据的行政法律规范加以具体分析。

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